Loro, presto

Non possiamo pretendere di ottenere una cultura libera soltanto attraverso interventi individuali. Sono necessarie anche importanti riforme legislative. Dobbiamo fare parecchia strada prima che i politici diano ascolto a queste idee e mettano in atto queste riforme. Ma ciò significa anche che abbiamo tempo per costruire una consapevolezza dei cambiamenti di cui abbiamo bisogno.

In questo capitolo provo a delineare cinque tipi di modifiche: quattro generali, e una che si riferisce in particolare alla battaglia più calda del giorno, la musica. Ognuna rappresenta un mezzo, non un fine. Ma ogni passaggio ci renderà molto più vicino l’obiettivo finale.

1. Più formalità

Se acquistiamo una casa, dobbiamo registrare l’acquisto presso un notaio. Se compriamo un terreno sul quale costruire una casa, questo va regolarmente registrato. Se acquistiamo un’automobile, dobbiamo immatricolarla. Se compriamo un biglietto aereo, sopra c’è scritto il nostro nome.

Si tratta di formalità associate alla proprietà. Sono requisiti che tutti noi dobbiamo rispettare se vogliamo che la nostra proprietà sia tutelata.

Al contrario, secondo l’attuale legge del copyright, la tutela viene ottenuta automaticamente, che si proceda o meno a qualsiasi formalità. Non occorre effettuare alcuna registrazione. Non bisogna neppure porre un marchio sull’opera. L’impostazione predefinita è il controllo, e le “formalità” vengono bandite.

Perché?

Come ho suggerito nel capitolo 10, c’era un buon motivo per abolire le formalità. Nel mondo precedente alle tecnologie digitali, le formalità imponevano un onere ai titolari del diritto d’autore senza offrire troppi benefici. Fu perciò un passo avanti quando la legge allentò i requisiti formali imposti ai titolari per proteggere e assicurare i loro lavori. Quelle formalità stavano diventando un intralcio.

Ma Internet ha cambiato il quadro. Ora le formalità non sono più un fardello. Piuttosto, è il mondo senza formalità che finisce per pesare sulla creatività. Oggi non esiste un modo per sapere rapidamente chi possiede qualcosa o chi interpellare per usare un lavoro creativo altrui e costruire su di esso. Non esistono archivi, non c’è alcun sistema che conservi i dati - non è possibile sapere con facilità come chiedere l’autorizzazione. Eppure visto il notevole ampliamento del raggio d’azione delle regole sul copyright, ottenere il permesso è un passo necessario per qualsiasi opera che voglia costruire sul passato. E così, l’assenza di formalità costringe al silenzio molti che altrimenti si esprimerebbero.

La legge dovrebbe perciò modificare questo requisito [1] - ma non tornando al vecchio sistema superato. Dovremmo imporre delle formalità, stabilendo però un sistema che preveda degli incentivi che ne riducano al minimo l’onere.

Le formalità importanti sono tre: contrassegnare le opere tutelate dal copyright, registrarle e rinnovare la richiesta di copyright. Tradizionalmente, della prima si occupava il titolare del copyright; le altre due spettavano al governo. Ma la revisione del sistema eliminerebbe dal processo il governo, il quale dovrebbe soltanto approvare gli standard sviluppati da altri.

Registrazione e rinnovo

Con il vecchio sistema, il titolare del diritto d’autore doveva presentare una domanda presso l’Ufficio del Copyright per registrarlo o rinnovarlo. All’atto della presentazione, pagava una certa tariffa. Come per la maggioranza delle agenzie governative, l’Ufficio del Copyright aveva scarso interesse a ridurre l’onere della registrazione e a diminuire la cifra dovuta. E poiché quell’Ufficio non rientra fra i maggiori interessi delle politiche governative, storicamente ha sempre ricevuto stanziamenti assai ridotti. Perciò quando le persone che conoscono tale procedura sentono parlare di quest’idea delle formalità, la prima reazione è il panico - non ci potrebbe essere niente di peggio che costringere la gente ad avere a che fare con il caos dell’Ufficio del Copyright.

Eppure rimango sempre meravigliato dal fatto che noi, provenienti da una tradizione di straordinaria innovazione nel campo della progettualità governativa, non siamo più capaci di concepire in maniera innovativa le modalità funzionali del governo. Anche se il ruolo governativo ha un obiettivo pubblico, non ne consegue che il governo debba amministrare in concreto quel ruolo. Occorre invece creare degli incentivi affinché organismi privati servano il pubblico, seguendo gli standard impostati dal governo.

Nel contesto della registrazione, un modello ovvio è Internet. Esistono almeno 32 milioni di siti Web registrati in tutto il mondo. I proprietari dei relativi nomi di dominio devono pagare una quota per mantenere attiva la registrazione. Nei domini di massimo livello (.com, .org, .net), esiste un’anagrafe centralizzata. Le registrazioni vere e proprie, tuttavia, vengono eseguite da diverse società concorrenti. La competizione fa abbassare il costo della registrazione, e, cosa più importante, influisce sulla facilità della procedura.

Dovremmo adottare un modello analogo per la registrazione e il rinnovo dei copyright. L’Ufficio del Copyright potrebbe funzionare come anagrafe centrale, senza però occuparsi della registrazione. Dovrebbe piuttosto mettere a punto un database e una serie di standard per i soggetti che si occuperanno delle registrazioni; e dare l’approvazione agli enti che rispettano tali standard. Poi gli enti sarebbero in concorrenza tra loro per offrire i sistemi più semplici ed economici per la registrazione e il rinnovo dei copyright. La competizione ridurrebbe in maniera sostanziale l’onere di questa formalità - consentendo al contempo la realizzazione di un database che faciliterebbe l’acquisizione di licenze sul materiale.

Contrassegno

In passato la mancanza della nota di copyright su un lavoro creativo stava a significare la revoca del diritto d’autore. Era una pesante sanzione per chi non aveva adempiuto a una norma - equivalente nel mondo dei diritti creativi all’imposizione della pena di morte per aver trasgredito a un divieto di parcheggio. Non c’è alcun motivo per applicare in questo modo il requisito sul contrassegno. Fatto più importante, non esiste alcuna ragione per cui tale requisito venga applicato nello stesso modo a tutti i mezzi espressivi.

Lo scopo del marchio è quello di indicare al pubblico che l’opera è sotto copyright e che l’autore vuole affermare i propri diritti. Inoltre, il marchio facilita l’individuazione del titolare per ottenere il permesso a fare uso del suo lavoro.

Uno dei problemi del sistema del copyright, evidenziatosi fin dall’inizio, fu che opere differenti dovevano essere contrassegnate in modo diverso. Non era chiaro come o dove apporre il marchio su una statua, su un disco o su una pellicola cinematografica. Un nuovo tipo di requisito risolverebbe questi problemi riconoscendo le differenze dei vari supporti e permettendo al sistema del contrassegno di evolversi assieme alle tecnologie. Il sistema potrebbe attivare una segnalazione riguardante la mancanza del marchio - la conseguenza non sarebbe la perdita del copyright, ma quella del diritto di punire qualcuno per non aver richiesto un permesso.

Partiamo da quest’ultimo punto. Se il titolare di un copyright consentisse la pubblicazione della sua opera priva della relativa nota, la conseguenza di questa mancanza non dovrebbe essere la privazione del diritto d’autore. Dovrebbe invece essere il fatto che chiunque avrebbe il diritto all’uso di tale opera fino a quando il titolare protestasse e dimostrasse che si tratta di un suo lavoro su cui non ha concesso alcun permesso [2]. Il significato di un’opera priva di marchio sarebbe perciò che “l’uso è consentito a meno che qualcuno reclami”. Se ciò avvenisse, allora bisognerebbe bloccarne l’utilizzo in ogni nuova creazione da quel momento in poi, anche se nessuna sanzione verrebbe applicata agli utilizzi precedenti. Tale norma costituirebbe un forte incentivo affinché i titolari del copyright provvedano ad apporre il marchio alle loro opere.

Tale norma solleva anche la domanda sul modo migliore per contrassegnare i lavori. Come ho già detto, in questo caso il sistema deve adeguarsi all’evoluzione tecnologica. Il modo migliore per assicurarsi che il sistema possa evolvere è limitare il ruolo dell’Ufficio del Copyright all’approvazione di standard per contrassegnare il materiale realizzati altrove.

Per esempio, se un’associazione legata all’industria discografica mettesse a punto un metodo per apporre il marchio sui CD, potrebbe proporlo all’Ufficio del Copyright. Questo potrebbe organizzare un’udienza pubblica in cui sarebbe possibile presentare altre proposte. Alla fine l’ufficio selezionerebbe quella che giudica migliore, basando la scelta unicamente sulla valutazione di quale sia il metodo che si integra meglio con il sistema di registrazione e di rinnovo. Non chiederemmo al governo un metodo innovativo, gli chiederemmo solo di mantenere il prodotto dell’innovazione in linea con le sue altre importanti funzioni.

Infine, apporre il marchio sui contenuti semplificherebbe chiaramente i requisiti per la registrazione. Se le fotografie avessero un’indicazione dell’autore e dell’anno, non ci sarebbe motivo per impedire a un fotografo di registrare di nuovo, per esempio, tutte le fotografie scattate in un certo anno, tramite una sola rapida procedura. Lo scopo della formalità non è di pesare sull’autore; il sistema in quanto tale dovrebbe essere semplificato al massimo.

L’obiettivo delle formalità è di rendere chiare le situazioni. Il sistema attuale non fa nulla in tal senso. Sembra anzi progettato per confondere le cose.

Se venissero reintrodotte formalità come la registrazione, si eliminerebbe uno degli aspetti che rendono più difficile fare affidamento sul pubblico dominio. Sarebbe semplice identificare quali siano i contenuti presumibilmente liberi; sarebbe facile localizzare chi controlla i diritti di un determinato tipo di materiale; sarebbe agevole far valere quei diritti, e rinnovarne la validità al momento opportuno.

2. Termini più brevi

La durata del copyright è passata da quattordici a novantacinque anni, se gli autori sono società, ed è pari alla vita dell’autore più settant’anni, se si tratta di una persona.

In The Future of Ideas, avevo proposto un termine di settantacinque anni, garantito attraverso incrementi di cinque anni, con l’obbligo di fare richiesta di rinnovo ogni cinque anni. All’epoca la mia proposta appariva abbastanza radicale. Ma dopo che abbiamo perso la causa Eldred v. Ashcroft, le proposte diventarono ancora più radicali. The Economist ne appoggiò una per una durata di quattordici anni [3]. Altri hanno prospettato un termine analogo a quello dei brevetti.

Concordo con quanti ritengono necessario un cambiamento radicale della durata del copyright. Ma che sia di quattordici o di settantacinque anni, ci sono quattro principi al riguardo, che è importante tenere a mente:

    (1) Brevità: la durata dovrebbe essere lunga abbastanza da offrire incentivi a creare, ma non di più. Qualora il termine fosse legato a una tutela molto forte per gli autori (in modo da consentire loro di reclamare i diritti dagli editori), si potrebbe consentire l’ulteriore estensione dei diritti su quel lavoro (non sulle opere derivate). Il punto chiave è evitare di vincolare l’opera con regolamentazioni legali quando non arreca più benefici all’autore.

    (2) Semplicità: la linea di demarcazione tra pubblico dominio e materiale tutelato va mantenuta ben chiara. Agli avvocati piace la confusione del “fair use” e la distinzione tra “idee” ed “espressione”. Questo tipo di normativa procura loro parecchio lavoro. Ma gli estensori della nostra costituzione avevano in mente un’idea più semplice: protezione o non protezione. L’importanza dei termini brevi è che non richiedono di creare eccezioni nell’ambito del copyright. Una “zona libera da avvocati” ben delimitata e attiva diminuisce la necessità di navigare tra le complessità del “fair use” e della distinzione “idea/espressione”.

    (3) Continuità: il copyright deve essere rinnovato. Specialmente se il termine massimo è lungo, il titolare deve indicare periodicamente la volontà che la tutela continui. Non occorre che ciò sia un’incombenza onerosa, ma non c’è ragione per cui questa protezione monopolistica debba essere garantita gratuitamente. In media, un ex-combattente impiega novanta minuti per compilare la domanda per la pensione [4]. Se imponiamo quest’onere agli ex-combattenti, non vedo perché non potremmo chiedere agli autori di impiegare dieci minuti ogni cinquant’anni per compilare un modulo.

    (4) Prospettiva: qualunque sia la durata del copyright, la lezione più chiara impartita dagli economisti è che il termine, una volta deciso, non va esteso. Forse era sbagliata la legge che nel 1923 riconobbe agli autori una durata del copyright di soli cinquantasei anni. Non credo, ma può darsi. Se fosse stata un errore, allora la conseguenza sarebbe stata la registrazione di un numero minore di creazioni nel 1923. Ma oggi non possiamo correggere quell’errore estendendo la durata dei termini. Non importa che cosa decidiamo ora; non potremo comunque aumentare il numero degli scrittori del 1923. Naturalmente possiamo aumentare il guadagno degli autori contemporanei (oppure appesantire ulteriormente il copyright che oggi soffoca molte opere invisibili). Ma un compenso più alto non farebbe aumentare il livello di creatività del 1923. Quel che è fatto è fatto, e adesso non possiamo più cambiarlo.

L’insieme di queste modifiche determinerebbe un termine medio assai più breve di quello attuale. Fino al 1976, la durata media era di appena 32,2 anni. Dovremmo puntare a qualcosa di analogo.

Senza dubbio gli estremisti definiranno “radicali” queste idee. (Non per nulla, li chiamo “estremisti”.) Ma il termine consigliato da me era più lungo di quello in vigore sotto Richard Nixon. Fino a che punto si può definire “radicale” la proposta di una legge sul copyright più generosa di quella in vigore durante la presidenza di Richard Nixon?

3. Uso libero contro uso legittimo

Come ho osservato all’inizio del libro, originariamente la legge sulla proprietà garantiva ai titolari il diritto di controllare quanto possedevano dalla terra fino al cielo. Poi arrivò l’aeroplano. Il raggio di azione dei diritti di proprietà cambiò rapidamente. Nessuna agitazione, nessuna sfida costituzionale. Non aveva più senso garantire un grado di controllo così alto dopo la nascita di quella nuova tecnologia.

La nostra Costituzione riconosce al Congresso l’autorità di assegnare agli autori il “diritto esclusivo” sui “propri scritti”. Il Congresso ha riconosciuto loro il diritto esclusivo sui “propri scritti” e inoltre su ogni opera derivata (creata da altri) che sia sufficientemente vicina all’opera originale. Così, se scrivo un libro e qualcuno ci fa sopra un film, ho l’autorità di negargli il diritto di far uscire quel film, anche se non si tratta di un “mio scritto”.

Il Congresso decretò l’inizio di questo diritto nel 1870, quando ampliò il diritto esclusivo del copyright aggiungendovi quello sul controllo delle traduzioni e della messa in scena di un’opera [5]. Da allora i tribunali lo hanno lentamente esteso attraverso l’interpretazione giuridica. Ecco il commento di uno dei giudici più importanti della storia [statunitense], Benjamin Kaplan:

    Ci siamo talmente assuefatti all’estensione del monopolio a un’ampia gamma di cosiddette opere derivate che non ci accorgiamo più di quanto sia strano accettare un simile ampliamento del copyright, mentre intoniamo l’abracadabra dell’idea e dell’espressione. [6]

Credo sia giunto il momento di riconoscere che anche in questo campo sono arrivati gli aeroplani e che l’espansione dei diritti sull’uso derivato non ha più alcun senso. Per essere più precisi, tali diritti non hanno senso per il periodo di tempo in cui esiste il copyright. E non hanno senso se sono una garanzia amorfa. Prendiamo in considerazione una limitazione alla volta.

Durata: se il Congresso vuole riconoscere i diritti su un’opera derivata, allora la loro durata dovrebbe essere molto più breve. Ha senso tutelare il diritto di John Grisham a vendere i diritti cinematografici sul suo ultimo romanzo (o almeno suppongo che sia così); ma non ha senso assegnare a quel diritto l’identica durata del copyright sottostante. Il diritto derivato potrebbe essere importante per stimolare la creatività; non è più tale una volta portata a termine l’opera creativa.

Portata: analogamente andrebbe ridotta la portata dei diritti derivati. Ci sono naturalmente alcuni casi in cui tali diritti sono importanti, e questi dovrebbero essere specificati. Ma la legge dovrebbe tracciare linee precise che distinguano gli utilizzi regolamentati e non regolamentati del materiale sotto copyright. Quando ogni “riutilizzo” del materiale creativo rimaneva sotto il controllo delle aziende, forse aveva senso chiedere agli avvocati di negoziare quelle linee. Ma ora non ha più senso. Pensiamo a tutto il potenziale di creatività reso possibile dalle tecnologie digitali; e immaginiamo ora di versare melassa nei computer. Ecco l’effetto di questo obbligo generalizzato di richiedere permessi sul processo creativo. Lo soffoca.

Questo era il punto sottolineato da Alben nel descrivere la realizzazione del CD su Clint Eastwood. Mentre ha senso negoziare per i diritti derivati prevedibili - trasformare un libro in un film o una poesia nello spartito di una canzone - non ha senso imporre di intavolare trattative per quelli imprevedibili. In questo caso avrebbe molto più senso un diritto regolamentato dalla legge.

In ciascuno di questi casi, la legge dovrebbe contrassegnare gli usi tutelati, dando per scontato che gli altri utilizzi non lo siano. Esattamente il contrario di ciò che propone il mio collega Paul Goldstein [7]. Secondo lui la legge dovrebbe richiedere che l’estensione della tutela proceda di pari passo con quella degli utilizzi.

L’analisi di Goldstein sarebbe perfettamente sensata se i costi del sistema legale fossero abbordabili. Ma, come si può notare attualmente nel contesto di Internet, l’incertezza sul raggio di azione della tutela, e gli incentivi a proteggere le strutture esistenti che regolano il flusso delle entrate, combinati con un copyright forte, indeboliscono il processo innovativo.

La legge potrebbe porre rimedio a questo problema eliminando la tutela al di là di una precisa e chiara linea di demarcazione, oppure garantendo i diritti al riutilizzo in base a determinate condizioni regolate per legge. In ogni caso, l’effetto sarebbe quello di liberare una grande quantità di cultura perché altri possano coltivarla. E nell’ambito di un regime di diritti regolati per legge, tale riutilizzo porterebbe maggiori guadagni agli artisti.

4. Liberate la musica - ancora una volta

Lo scontro che ha fatto scoppiare la guerra è stato quella sulla musica, perciò non sarebbe giusto terminare questo libro senza affrontare la questione che, per la maggior parte di noi, è la più urgente - la musica. Non esiste un altro tema politico in grado di chiarire meglio la mia posizione di quello relativo alle lotte scatenate dalla condivisione della musica.

Il fascino del file sharing musicale è stato come una droga per la crescita di Internet. Ha fatto aumentare la richiesta di accesso alla Rete di gran lunga più di qualsiasi altra applicazione. È stata la “killer application” di Internet - in tutti i sensi. Senza dubbio è stata l’applicazione che ha dato impulso alla domanda di banda larga. Magari si rivelerà anche quella che provocherà l’esigenza di regolamentazioni che finiranno per uccidere l’innovazione in rete.

L’obiettivo del copyright, riguardo ai contenuti in generale e alla musica in particolare, è di creare incentivi per la creazione, per l’esecuzione e, fatto più importante, per la diffusione della musica. A questo scopo, la legge assegna ai compositori il diritto esclusivo al controllo sulle esecuzioni pubbliche dei lavori, e ad altri tipi di artisti quello sulle copie delle loro rappresentazioni.

Le reti di file sharing complicano questo modello consentendo la diffusione di materiali per i quali l’artista non ha ricevuto alcun compenso. Ma, naturalmente, l’attività di tali reti non si limita a questo. Come ho scritto nel capitolo 5, esse danno vita a quattro tipi diversi di condivisione:

   1. Alcuni usano le reti di file sharing in sostituzione dell’acquisto di CD.

   2. Altri vi ricorrono per ascoltare delle anteprime, prima dell’acquisto dei CD.

   3. Molti le usano per accedere a materiali non più in vendita ma tuttora sotto copyright, o che sarebbe troppo difficile comprare al di fuori di Internet.

   4. Molti, ancora, le utilizzano per accedere a contenuti non protetti da copyright o per i quali il titolare del copyright incoraggia apertamente l’accesso.

Qualsiasi riforma legislativa deve prendere in attenta considerazione questi differenti modi di utilizzo. Deve evitare di colpire il tipo D, anche se mira a eliminare il gruppo A. L’ansia della legge di liberarsi del tipo A, inoltre, dovrebbe dipendere da quanto è vasta la categoria B. Come avviene per i videoregistratori, se l’effetto della condivisione in realtà non è poi così dannoso, la necessità di regolamentazione si attenua in maniera significativa.

Come ho spiegato nel capitolo 5, il danno concreto derivante dalla condivisione è discutibile. In questo capitolo, tuttavia, do per scontato che sia reale. In altre parole, presumo che la condivisione di tipo A sia molto più diffusa di quella di tipo B e rappresenti l’uso più importante delle reti di file sharing.

Tuttavia, c’è un elemento essenziale riguardo l’attuale contesto tecnologico che dobbiamo tenere a mente se vogliamo comprendere quale dovrebbe essere la risposta della legge.

Oggi il file sharing crea assuefazione. Fra dieci anni non sarà più così. Oggi questo avviene perché il file sharing è il modo più facile per accedere a una vasta gamma di contenuti. Non lo sarà più fra dieci anni. Oggi l’accesso a Internet è pesante e lento - negli Stati Uniti siamo fortunati ad avere un servizio a banda larga a 1,5 Mbps, ma raramente raggiungiamo questa velocità sia in ricezione sia in trasmissione. Nonostante sia aumentata la diffusione dell’accesso senza fili, la maggior parte di noi ricorre ancora alle linee terrestri. Per lo più l’accesso avviene tramite un computer dotato di tastiera. L’idea di essere sempre collegati a Internet rimane in genere soltanto tale.

Ma diventerà una realtà, e ciò significa che la tecnologia che ci permette di accedere alla Rete è in fase di transizione. I legislatori non dovrebbero prendere decisioni sulla base di tecnologie in evoluzione, ma dovrebbero valutare in quale direzione esse stiano dirigendosi. La domanda non dovrebbe essere: in che modo la legge deve regolamentare la condivisione in questo mondo? Dovrebbe essere: di quali norme avremo bisogno quando la rete diventerà ciò che sembra destinata a diventare? In quella rete ogni macchina dotata di elettricità sarà sostanzialmente in Internet; ovunque ci troveremo - ad eccezione forse del deserto o delle Montagne Rocciose - ci potremo collegare istantaneamente alla Rete. Possiamo immaginare che Internet avrà la stessa diffusione del miglior servizio di telefonia cellulare, dove basta premere un pulsante per ritrovarsi online.

In quel mondo, sarà estremamente facile collegarsi a servizi che offrano accesso al volo - come la radio via Internet, con i contenuti trasmessi mediante streaming quando l’utente li richieda. Ecco, dunque, il punto essenziale: quando diventerà estremamente semplice collegarsi a servizi che danno accesso ai contenuti, sarà più facile comportarsi in tal modo che scaricare e archiviare il materiale sui numerosi apparecchi per la sua riproduzione di cui disporremo. Sarà più facile, in altri termini, sottoscrivere degli abbonamenti piuttosto che gestire un database, cosa che deve sostanzialmente fare chiunque operi nel mondo delle tecnologie “scarica e condividi” di tipo Napster. I servizi che offrono contenuti saranno in concorrenza con quelli di filesharing, anche se si dovrà pagare per il materiale a cui danno accesso. In Giappone i servizi di telefonia cellulare offrono già musica (a pagamento) trasmessa via streaming sul cellulare (amplificata tramite apposite cuffie). I giapponesi pagano per questo materiale, anche se quello “gratuito” rimane disponibile sul Web sotto forma di file MP3 [8].

Questa descrizione del futuro intende suggerire una prospettiva del presente, che è in una fase di estrema transizione. Il “problema” del filesharing - se esiste davvero un problema reale - è che questo finirà gradatamente per sparire man mano che diventerà più facile collegarsi a Internet. E quindi i legislatori stanno commettendo un errore enorme nel pretendere di “risolvere” oggi questo problema, alla luce di una tecnologia che domani sarà obsoleta. La questione non dovrebbe essere in che modo regolamentare Internet per eliminare il filesharing (sarà Internet stessa a evolvere e a far sparire il problema). Ci si dovrebbe piuttosto chiedere quale sia il modo per avere la certezza che gli artisti siano ricompensati in questa fase di transizione tra i modelli imprenditoriali del XX secolo e le tecnologie del XXI secolo.

Per rispondere, iniziamo con il renderci conto che esistono “problemi” differenti da risolvere. Partiamo dai contenuti di tipo D - materiale protetto o meno da copyright che l’artista intende condividere. Il “problema” in questo caso è di assicurarsi che la tecnologia che serve ad attivare questo tipo di condivisione non diventi illegale. Facciamo un esempio: senza dubbio, si possono usare i telefoni pubblici per chiedere il riscatto per un rapimento. Ma molti hanno la necessità di usare questi telefoni senza avere nulla a che fare con i riscatti. Sarebbe sbagliato dunque vietare i telefoni pubblici per eliminare i rapimenti.

I contenuti della categoria C sollevano un diverso “problema”. Si tratta di materiale che è stato pubblicato e che ora non è più disponibile. Potrebbe dipendere dal fatto che l’artista non vende più abbastanza per essere ancora distribuito dall’etichetta discografica con cui ha un contratto. Oppure l’opera potrebbe non essere più in circolazione perché è stata dimenticata. Qualunque sia il caso, scopo della legge dovrebbe essere quello di facilitare l’accesso a quei contenuti, possibilmente procurando qualche ritorno all’artista.

Qui il modello è la libreria dell’usato. Una volta che un libro va fuori catalogo, può ancora essere reperibile nelle biblioteche e nelle librerie dell’usato. Ma queste non ricompensano il titolare del copyright quando qualcuno legge o acquista uno di tali libri. La cosa ha senso, ovviamente, perché qualsiasi altro sistema sarebbe talmente oneroso da eliminare la possibilità stessa dell’esistenza delle librerie dell’usato. Ma dal punto di vista dell’autore, questa “condivisione” dei suoi contenuti senza alcuna ricompensa non è certo l’ideale.

Il modello delle librerie dell’usato suggerisce il fatto che la legge potrebbe semplicemente considerare la musica fuori catalogo una preda consentita. Se l’editore non ne rende disponibili altre copie, allora i rivenditori commerciali e non sarebbero liberi, in base a questa regola, di “condividere” quel materiale, anche se ciò significa farne una copia. La quale, in questo caso, risulterebbe secondaria; in un contesto in cui si è estinta la pubblicazione commerciale, lo scambio di musica dovrebbe essere libero come quello dei libri.

In alternativa, la legge potrebbe creare una licenza regolamentata in base alla quale gli artisti riceverebbero un compenso per il commercio dei loro lavori. Per esempio, se esistesse una piccola tariffa regolata dalla legge per la condivisione commerciale di materiale che l’editore non vende più, e se questa tariffa venisse automaticamente trasferita su un conto fiduciario a beneficio dell’artista, allora potrebbe svilupparsi un’imprenditoria basata sullo scambio di questo materiale, che sarebbe di giovamento anche agli artisti.

Questo sistema creerebbe altresì un incentivo per gli editori a mantenere in circolazione le opere. I lavori disponibili sul mercato non sarebbero soggetti a tale licenza. Così gli editori potrebbero tutelare il loro diritto a imporre il prezzo che vogliono sul materiale disponibile a livello commerciale. Ma se non lo rendono disponibile, e invece sono i computer degli appassionati in ogni parte del mondo a tenerlo vivo, allora le royalty dovute per questa attività di copia dovrebbero essere molto inferiori a quelle dovute dall’editore commerciale.

Il caso difficile è rappresentato dal materiale di tipo A e B, perché anche qui il livello del problema cambierà con il passare del tempo, seguendo la trasformazione delle tecnologie che offrono accesso ai contenuti. La soluzione della legge dovrebbe essere flessibile quanto il problema, con la consapevolezza che ci troviamo in una fase di trasformazione radicale della tecnologia per la diffusione e l’accesso dei materiali.

Ecco allora una soluzione che, a prima vista, sembrerà molto strana a entrambi gli schieramenti, ma che riflettendoci sopra, come suggerisco, dovrebbe avere un senso.

Spogliata della retorica della sacralità della proprietà, l’affermazione di base dell’industria produttrice di contenuti è questa: una nuova tecnologia (Internet) ha danneggiato una serie di diritti che assicurano il copyright. Se occorre tutelare tali diritti, allora l’industria andrebbe rimborsata per quel danno. Come la tecnologia del tabacco ha rovinato la salute a milioni di americani, o quella dell’amianto ha causato gravi malattie a migliaia di minatori, così anche la tecnologia delle reti digitali ha danneggiato gli interessi dell’industria produttrice di contenuti.

Io adoro Internet, e perciò non mi piace paragonarla al tabacco o all’amianto. Ma l’analogia è corretta dal punto di vista della legge. E suggerisce una risposta onesta: anziché mirare alla distruzione di Internet, o delle tecnologie p2p che attualmente stanno danneggiando i fornitori di contenuti sulla Rete, dovremmo trovare un modo relativamente semplice per ricompensare coloro che subiscono i danni.

L’idea sarebbe la modifica di una proposta di William Fisher, docente di giurisprudenza a Harvard [9], che suggerisce un modo ingegnoso per aggirare l’attuale impasse di Internet. In base al suo progetto, tutto il materiale che è possibile trasmettere per via digitale sarebbe (1) contrassegnato con un apposito marchio digitale (non preoccupiamoci di quanto sia facile aggiralo; come vedremo, manca l’incentivo per farlo). Una volta contrassegnato il materiale, gli imprenditori svilupperebbero (2) sistemi per monitorare il numero di esemplari distribuiti di ciascun contenuto. Gli artisti sarebbero poi ricompensati (3) sulla base di questo numero. Tali compensi verrebbero coperti da (4) una tassazione appropriata.

La proposta di Fisher è attenta e consapevole. Solleva un milione di domande, alla maggioranza delle quali egli risponde nel suo libro di prossima pubblicazione, Promises to Keep. La modifica che io le apporterei è relativamente semplice: Fisher immagina che la proposta sostituisca l’attuale sistema di copyright. Io la vedo come complemento. L’obiettivo sarebbe quello di semplificare la ricompensa fino al punto in cui viene dimostrato il danno. Tale ricompensa sarebbe temporanea, mirata a facilitare la transizione tra i due regimi. E andrebbe rinnovata dopo un certo numero di anni. Se continua ad avere un senso facilitare il libero scambio del materiale, finanziato da un sistema di tassazione, allora si potrebbe continuare. Se questa forma di tutela non è più necessaria, allora si ritornerebbe al vecchio sistema, basato sul controllo dell’accesso.

Fisher sarebbe contrario all’idea di far decadere il sistema. Il suo scopo non è soltanto quello di assicurare il compenso agli artisti, ma anche quello di fare sì che il sistema sostenga la più ampia gamma possibile di “democrazia semiotica”. Ma quest’ultimo obiettivo sarebbe raggiunto se si attuassero le altre modifiche che ho illustrato - in particolare, i limiti sugli usi derivati. Un sistema che imponga tariffe per il semplice accesso non peserebbe granché sulla democrazia semiotica se esistessero poche limitazioni al modo di utilizzare i contenuti stessi.

Sarebbe indubbiamente difficile calcolare in misura adeguata il “danno” subito da un’industria. Ma la difficoltà di questi calcoli verrebbe compensata dal beneficio dell’innovazione. Questo sistema di compensazione non dovrebbe neppure interferire con proposte innovative come il MusicStore della Apple. Come avevano previsto gli esperti al momento del lancio, il MusicStore poteva avere la meglio sull’accesso “gratuito” grazie alla maggiore semplicità. Previsione che si è dimostrata corretta: la Apple ha venduto milioni di canzoni a un prezzo molto alto: 99 centesimi al pezzo. (Questo prezzo è equivalente a quello di una canzone su un CD, anche se le etichette discografiche non devono pagare i costi del CD.) La mossa della Apple è stata rilanciata da Real Networks, che offre musica a soli 79 centesimi per canzone. E senza dubbio ci sarà un’accesa concorrenza per l’offerta e la vendita di musica online.

Tale competizione è stata già messa in atto per contrastare la musica “gratuita” dei sistemi p2p. Come ben sanno da trent’anni i venditori della TV via cavo, e quelli dell’acqua imbottigliata da più tempo ancora, non è impossibile “competere con il gratuito”. Anzi, la concorrenza stimola i rivali a offrire prodotti nuovi e migliori. Questo è esattamente ciò che si intende con “mercato concorrenziale”. Perciò a Singapore, dove la pirateria impazza, spesso i cinema sono lussuosi - con poltrone di “prima classe” e pasti serviti durante la proiezione del film - nel tentativo di trovare modi per competere con successo con il “gratuito”.

Questo regime di concorrenza, con una copertura per assicurarsi che non siano gli artisti a rimetterci, faciliterebbe parecchio l’innovazione nella distribuzione dei contenuti. Esso continuerebbe a far diminuire la condivisione di tipo A. Ispirerebbe un gran numero di innovatori - gente a cui spetterebbe il diritto sui contenuti e che non dovrebbe più temere le incertezze e le punizioni barbaramente severe della legge.

In sintesi, dunque, questa è la mia proposta:

Internet è in fase di transizione. E quindi non è il caso di regolamentarne la tecnologia. Dovremmo invece emanare regole per ridurre al minimo il danno agli interessi colpiti da questa trasformazione tecnologica, mentre va abilitata e incoraggiata la tecnologia più efficiente che si possa creare.

Possiamo minimizzare quel danno massimizzando al contempo il beneficio per l’innovazione, nel modo seguente:

   1. garantendo il diritto a partecipare alla condivisione di tipo D;

   2. permettendo la condivisione non-commerciale di tipo C senza responsabilità legali, e quella commerciale, sempre di tipo C, a una tariffa bassa fissata dalle legge;

   3. introducendo, in questa fase di transizione, un sistema di tassazione che compensi la condivisione di tipo A, nella misura in cui se ne dimostri il danno concreto.

Ma, come la metteremmo se la pirateria non scomparisse? Che cosa succederebbe se ci fosse un mercato competitivo che fornisse contenuti a bassi costi, ma un numero significativo di consumatori continuasse ad “appropriarsi” dei materiali senza dare nulla in cambio? Allora la legge dovrebbe intervenire?

Sì, dovrebbe fare qualcosa. Ma, di nuovo, le misure da prendere dipenderebbero dallo sviluppo dei fatti. Può darsi che questi cambiamenti non riescano a eliminare la condivisione di tipo A. Ma il problema non è la limitazione in astratto, è l’effetto sul mercato. È meglio (a) avere una tecnologia sicura al 95 per cento che produca un mercato di grandezza x, oppure (b) avere una tecnologia affidabile al 50 per cento ma che produca un mercato grande cinque volte x? Se fosse meno sicura porterebbe a una maggiore condivisione non autorizzata, ma è probabile che produrrebbe anche un mercato assai più ampio per la condivisione autorizzata. La cosa più importante è garantire un compenso agli artisti senza danneggiare Internet. Una volta assicurato tale requisito, allora si potrebbero trovare modi appropriati per scovare gli avidi pirati.

Ma siamo ben lontani dal poter ridurre il problema a questo sotto-insieme di utenti dediti alla condivisione di tipo A. E finché non arriveremo a questo punto, non è il caso di cercare modalità per distruggere Internet. Nel frattempo dovremmo invece dedicarci a garantire un compenso agli artisti, tutelando quello spazio per l’innovazione e la creatività che è Internet.

5. Licenziamo gli avvocati

Io sono un avvocato. Per vivere faccio l’avvocato. Credo nella legge. Credo nella legislazione sul copyright. Anzi, ho dedicato la mia vita a lavorare con la legge, non perché a conti fatti si guadagni tanto, ma perché ci sono ideali che vorrei che continuassero a vivere.

Eppure per buona parte di questo libro ho criticato gli avvocati o il ruolo che hanno svolto in questo dibattito. La legge parla di ideali, ma il mio punto di vista è che la nostra professione sia troppo centrata sul cliente. E in un mondo dove i clienti ricchi hanno posizioni forti, la mancanza di volontà da parte degli avvocati di mettere in dubbio o di controbattere tali opinioni danneggia la legge.

La prova di questa tendenza è inconfutabile. Vengo attaccato come “radicale” da molti nell’ambito professionale, eppure le posizioni che sostengo sono esattamente quelle di alcune delle figure più moderate e significative nella storia di questa branca della legge. Molti, per esempio, ritennero folle la nostra sfida lanciata al Copyright Term Extension Act. Tuttavia trent’anni fa, il maggior studioso nel campo del diritto d’autore, Melville Nimmer, la riteneva ovvia [10].

Però, la mia critica al ruolo sostenuto dagli avvocati in questo dibattito non riguarda soltanto una certa tendenza della professione. Concerne piuttosto un aspetto ancora più importante: il nostro fallimento nel calcolare in concreto i costi della legge.

Si ritiene che gli economisti siano bravi a calcolare costi e benefici. Ma più spesso di quanto si creda, essi, non avendo alcuna idea su come funzioni realmente il sistema giuridico, presumono semplicemente che le relative spese di transazione siano basse [11]. Vedono un sistema che esiste da centinaia di anni e danno per scontato che funzioni nel modo insegnato loro nelle lezioni di educazione civica alle elementari.

Ma il sistema legale non funziona. O, più precisamente, funziona soltanto per coloro che possiedono grandi risorse. Non perché il sistema sia corrotto. Non credo che il sistema legale statunitense (almeno, a livello federale) sia corrotto. Credo semplicemente che i costi di tale sistema siano così incredibilmente elevati che in pratica non si ottiene mai giustizia.

Questi costi provocano una distorsione della cultura libera in svariati modi. Nei grandi studi legali, il lavoro di un avvocato viene fatturato a oltre 400 dollari l’ora. Quanto tempo dovrebbe quindi impiegare a leggere con attenzione i casi, oppure a fare ricerche su punti oscuri? La risposta è una realtà sempre più diffusa: assai poco. La legge si fonda su un’attenta articolazione e sullo sviluppo della dottrina, ma questi elementi si basano su un accurato lavoro di preparazione. Tuttavia tale attività costa troppo, eccetto nei casi più importanti e remunerativi.

I costi eccessivi, la goffaggine e l’incertezza di questo sistema si fanno beffe della nostra tradizione. E gli avvocati, come pure gli accademici, dovrebbero considerare un dovere quello di cambiare il modo in cui opera la legge - o, meglio, quello di modificare la legge in modo che funzioni. È sbagliato il fatto che il sistema funzioni bene soltanto per l’uno per cento dei clienti, i più importanti. Va reso radicalmente più efficace, e quindi radicalmente più giusto.

Ma finché non verrà realizzata una simile riforma, la società dovrebbe tenere la legge lontana da quelle aree che, come sappiamo, finirà soltanto per danneggiare. E ciò avverrà anche troppo spesso, se buona parte della cultura verrà lasciata alla sua tutela.

Pensiamo alle cose incredibili che nostro figlio potrà realizzare grazie alla tecnologia digitale - film, musica, pagine Web, blog. O consideriamo le cose incredibili che la nostra comunità potrà realizzare più facilmente tramite la tecnologia digitale. Pensiamo a tutto questo, e poi immaginiamo la fredda melassa versata sui computer. Questo è ciò che produce ogni regime che obbliga a richiedere permessi. Di nuovo, questa è la realtà della Russia di Breznev.

La legge dovrebbe regolamentare determinate aree della cultura - ma dovrebbe farlo soltanto quando questa regolamentazione fosse un vantaggio. Eppure raramente gli avvocati mettono alla prova il loro potere, o il potere che sostengono, di fronte a questa semplice domanda: “Farà del bene?” Davanti all’espansione del raggio d’azione della legge, essi rispondono: “Perché no?”

Dovremmo invece chiedere: “Perché?” Dimostrami perché sia necessaria la tua regolamentazione della cultura. Fammi vedere in che modo possa fare del bene. E finché non riesci a dimostrarmi entrambe le cose, tieni lontani gli avvocati.

Note

1. La mia proposta si applicherebbe soltanto alle opere americane. Ovviamente, ritengo che sarebbe vantaggioso se la stessa idea venisse adottata anche da altri paesi.

2. Qui c’è una complicazione riguardante le opere derivate che non ho risolto. Secondo me, la legge su tali opere crea un sistema più complesso di quanto giustifichino gli incentivi marginali che produce.

3. “A Radical Rethink”, Economist, 366:8308 (25 gennaio 2003): p. 15, disponibile al link n. 74.

4. Dipartimento degli affari per gli ex-combattenti, Modulo per la richiesta di indennità e/o pensione, VA Form 21-526 (Approvazione OMB n. 2900-0001), disponibile al link n. 75.

5. Benjamin Kaplan, An Unhurried View of Copyright, New York, Columbia University Press, 1967, p. 32.

6. Ivi, p. 56.

7. Paul Goldstein, Copyright's Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox, Stanford, Stanford University Press, 2003, pp. 187-216.

8. Si veda, ad esempio, “Musicals Media Watch”, The J@pan Inc. Newsletter, 3 aprile 2002, disponibile al link n. 76.

9. William Fisher, Digital Music: Problems and Possibilities (ultima revisione: 10 ottobre 2000), disponibile al link n. 77; William Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment (di prossima pubblicazione), Stanford, Stanford University Press, 2004, capitolo 6, disponibile al link n. 78. Il professor Netanel ha proposto un’idea analoga che elimina la condivisione non-commerciale dal raggio di azione del copyright e stabilisce un compenso per gli artisti allo scopo di equilibrare eventuali perdite. Si veda Neil Weinstock Netanel, “Impose a Non-commercial Use Levy to Allow Free P2P File Sharing”, disponibile al link n. 79. Per ulteriori proposte, si veda Lawrence Lessig, “Who’s Holding Back Broadband?”, Washington Post, 8 gennaio 2002, A17; Philip S. Corwin per conto della Sharman Networks, lettera al Senatore Joseph R. Biden, Jr., responsabile della Commissione senatoriale sulle relazioni estere, 26 febbraio 2002, disponibile al link n. 80; Serguei Osokine, A Quick Case for Intellectual Property Use Fee (IPUF), 3 marzo 2002, disponibile al link n. 81; Jefferson Graham, “Kazaa, Verizon Propose to Pay Artists directly”, USA Today, 13 maggio 2002, disponibile al link n. 82; Steven M. Cherry, “Getting Copyright Right”, IEEE Spectrum Online, 1 luglio 2002, disponibile al link n. 83; Declan Mc Cullagh, “Verizon’s Copyright Campaign”, CNET News.com, 27 agosto 2002, disponibile al link n. 84. La proposta di Fisher è molto simile a quella di Richard Stallman per i DAT (Digital Audio Tape). Contrariamente a quella di Fisher, la proposta di Stallman non compenserebbe gli artisti in modo esattamente proporzionale, anche se i più popolari guadagnerebbero di più di quelli meno noti. Nel modo tipico di Stallman, la sua proposta anticipa l’attuale dibattito di circa un decennio. Si veda il link n. 85.

10. Lawrence Lessig, “Copyright’s First Amendment” (Melville B. Nimmer Memorial Lecture), UCLA Law Review 48 (2001): pp. 1057, 1069-70.

11. Un buon esempio è il lavoro del professor Stan Liebowitz, che si deve lodare per l’attenta revisione dei dati sulla violazione, che lo ha portato a mettere in dubbio la sua stessa posizione affermata pubblicamente - due volte. Inizialmente aveva sostenuto che scaricare materiali avrebbe danneggiato l’industria in maniera sostanziale. Poi riconsiderò questa sua posizione alla luce dei dati, e l’ha quindi rivista ancora una volta. Paragoniamo Stan J. Liebowitz, Rethinking the Network Economy: The True Forces That Drive the Digital Marketplace, New York, Amacom, 2002, p. 173 (dove viene riesaminata l’opinione originaria, ma con un certo scetticismo) con Stan J. Liebowitz, “Will MP3s Annihilate the Record Industry?”, giugno 2003, disponibile al link n. 86. L’attenta analisi di Liebowitz è estremamente preziosa nella valutazione degli effetti della tecnologia di filesharing. Secondo me, tuttavia, sottovaluta le spese del sistema legale. Si veda, per esempio, Rethinking, pp. 174-76.